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La totalité des Etats membres de l’espace Schengen considère la rétention à des fins d’éloignement comme une mesure non punitive et par là-même purement administrative. En cela, ils font un usage extensif de la marge d’appréciation dont ils bénéficient sous l’article 5 § 1 f) de la Convention EDH, lequel permet la privation de liberté régulière des étrangers pour les besoins du contrôle du franchissement des frontières.

Non seulement l’article 5 est-il moins protecteur des droits fondamentaux que l’article 6, mais il opère de surcroît lui-même une distinction entre la privation de liberté liée au contrôle du franchissement des frontières et les autres privations de liberté non pénales.

la Cour de justice œuvre activement en faveur des privations de liberté administratives plutôt que pénales. En effet, par le truchement de la directive « retour », elle encadre la compétence pénale des Etats membres de l’espace Schengen dans le but d’accélérer les retours, de sorte qu’ils ne peuvent condamner les migrants en situation irrégulière à une peine privative de liberté que lorsque toutes les possibilités de les retourner vers un Etat tiers ont été épuisées. Loin d’entraîner un abandon des emprisonnements pour séjour irrégulier (lequel est incriminé dans 26 des 30 Etats membres de l’espace Schengen et passible de prison dans 10 d’entre eux), cette jurisprudence conduit plutôt à cumuler les différents types de privation de liberté à l’égard des migrants en situation irrégulière.