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La totalité des Etats membres de l’espace Schengen considère la rétention à des fins d’éloignement comme une mesure non punitive et par là-même purement administrative. En cela, ils font un usage extensif de la marge d’appréciation dont ils bénéficient sous l’article 5 § 1 f) de la Convention EDH, lequel permet la privation de liberté régulière des étrangers pour les besoins du contrôle du franchissement des frontières.

Non seulement l’article 5 est-il moins protecteur des droits fondamentaux que l’article 6, mais il opère de surcroît lui-même une distinction entre la privation de liberté liée au contrôle du franchissement des frontières et les autres privations de liberté non pénales.

la Cour de justice œuvre activement en faveur des privations de liberté administratives plutôt que pénales. En effet, par le truchement de la directive « retour », elle encadre la compétence pénale des Etats membres de l’espace Schengen dans le but d’accélérer les retours, de sorte qu’ils ne peuvent condamner les migrants en situation irrégulière à une peine privative de liberté que lorsque toutes les possibilités de les retourner vers un Etat tiers ont été épuisées. Loin d’entraîner un abandon des emprisonnements pour séjour irrégulier (lequel est incriminé dans 26 des 30 Etats membres de l’espace Schengen et passible de prison dans 10 d’entre eux), cette jurisprudence conduit plutôt à cumuler les différents types de privation de liberté à l’égard des migrants en situation irrégulière.

l'ordre de déroulement des étapes de la procédure de retour établie par la directive 2008/115 correspond à une gradation des mesures à prendre en vue de l'exécution de la décision de retour, gradation allant de la mesure qui laisse le plus de liberté à l'intéressé, à savoir l'octroi d'un délai pour son départ volontaire, à des mesures qui restreignent le plus celle-ci, à savoir la rétention dans un centre spécialisé, le respect du principe de proportionnalité devant être assuré au cours de toutes ces étapes

le recours à une mesure de privation de liberté ne peut être envisagé «  que dans l'hypothèse où l'exécution de la décision de retour sous forme d'éloignement risque, au regard d'une appréciation de chaque situation spécifique, d'être compromise par le comportement de l'intéressé

les mesures coercitives prises dans le cadre de la mise en œuvre d’une décision d’éloignement doivent être proportionnées et graduées, le prononcé d’une peine d’emprisonnement devant constituer l’ultime recours.

les objectifs de la directive ne font pas obstacle à ce que soient pénalisés et, le cas échéant, sanctionnés d’une peine privative de liberté les « comportements de violence envers les personnes dépositaires de l’autorité publique ou de fraudes avérées (telle que la remise de faux documents administratifs par exemple), détachables de l’infraction de séjour irrégulier ou de soustraction à une mesure d’éloignement » ainsi que « les comportements visant à faire échec à l’exécution forcée de la mesure d’éloignement par l’autorité administrative, lorsqu’a été préalablement mise en œuvre la mesure la plus coercitive prévue par la directive, à savoir le placement de l’étranger en rétention »

La rétention en centres de rétention administrative (CRA) sera spécialement réservée au cas où les parents déjà interpellés n’auraient pas respecté l’assignation à résidence ainsi qu’«en cas de fuite d’un ou plusieurs membres de la famille ou en cas de refus d’embarquement». Ainsi lorsque la famille «s’est volontairement soustraite à l’obligation de quitter le territoire français», elle sera, dès interpellation, mise en rétention

Explicitement cette nouvelle circulaire ne s’applique pas à Mayotte tenue pour le gouvernement comme une «situation territoriale d’exception », « un cas singulier et préoccupant »

En d’autres termes, la circulaire Valls ne vise que les enfants accompagnés de leurs parents. De ce point de vue elle ne dépasse pas l’engagement du candidat François Hollande