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Conciliation et médiation conventionnelles: une fusion inéluctable consécutive à l'uniformisation de leur régime juridique? Par Christophe Mollard-Courtau, Conciliateur de justice.<!-- RSPEAK_STOP -->
900 conférences.
Face au développement de nouveaux modes alternatifs de règlement des conflits ou des litiges (MARC / MARL) notamment le droit collaboratif [ 1 ], la procédure de négociation assistée par un avocat [ 2 ] ou le «méd-arb» [ 3 ] venant de 'ajouter à ceux plus anciens comme la conciliation et la médiation conventionnelles, se situer au plus près du justiciable, de la question difficile du choix, du choix éclairé et du recours à l'un d'eux.
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En plus de cette justice privée sur la négociation par opposition à une justice étatique en retrait, notamment pour des raisons budgétaires, constitue pour les professionnels du droit mais aussi de la communication et de la négociation, un nouveau marché très concurrentiel de nature à aiguiser les appétits au détriment, parfois, de l'administration des justiciables. Un avenir dans la conciliation conventionnelle avec un conciliateur de justice bénévole, sans formation de la moyenne?
S’agissant de la conciliation et de la médiation conventionnelles mises en œuvre avant tout procès par un tiers impartial (conciliateur de justice pour la première et médiateur pour la seconde), objet d’une définition commune posée par les articles 1530 et 1531 du C.P.C[4] issus du décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 transposant la directive européenne 2008/52/CE[5] et soumises, pour l’essentiel, à un régime commun, l’on peut légitimement s’interroger sur l’intérêt de maintenir ces deux modes de règlement amiable.
Si l’uniformisation du régime de ces deux modes de règlement amiable posent la question, à terme, de l’absorption de la conciliation extrajudiciaire par la médiation, conséquence directe de la directive européenne 2008/52/CE précitée (1§), celle-ci pourrait être évitée si le rôle et les attributions du conciliateur de justice étaient rénovés, ce qui renforcerait la spécificité de la conciliation par rapport à la médiation, la rendant ainsi plus attractive, ces deux modes de règlement alternatif devenant alors complémentaires et non plus concurrents (2§).
1§ Conciliation et médiation conventionnelles: un régime juridique en voie d’uniformisation:
En effet, elles présentent beaucoup plus de similitudes que de réelles différences s’agissant de leur domaine d’application (A), de l’exigence de compétence (B) et du rôle du tiers intervenant, médiateur ou conciliateur de justice (C).
A/ Des domaines d’application identiques:
L’article 1529 du C.P.C définit de manière large la nature des litiges pouvant donner lieu à règlement amiable par la voie de la médiation et de la conciliation: entrent dans leur domaine d’application, les différends relevant des juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction.
Concernant le conciliateur de justice, l’article 1ier du décret 78-331 du 20 mars 1978 lui accorde une compétence d’attribution très large pour tout différend portant sur des droits dont les intéressés ont la libre disposition. Sont donc exclus de sa compétence, les litiges relatifs à l’état et à la capacité des personnes, les infractions pénales et les litiges relevant du droit administratif.
B/ Le faible niveau d’exigence de compétence requis du tiers intervenant (conciliateur et du médiateur):
Sur l’exigence légale du niveau de compétence du tiers intervenant, là aussi, il existe une similitude entre le médiateur et le conciliateur: dans les deux cas, il s’agit d’un niveau de compétence minimale, ce que l’on peut regretter: pour le médiateur, l’article 1533 du C.P.C n’impose pas de justifier d’une formation ou d’une expérience en matière de médiation dès lors qu’il connaît la nature du différent grâce à l’exercice d’une activité qui lui aurait conféré cette qualification. Néanmoins, le Code National de Déontologie des Médiateurs en date de 2009 dispose que le médiateur «doit avoir suivi et posséder la qualification spécifique à la médiation.... » et est tenu par une obligation de formation continue dans le domaine de la médiation.
Pour le conciliateur, l’article 2 du décret 78-331 du 20 mars 1978 (modifié par le décret n°96-1091 du 13 décembre 1996) impose «la justification d’une expérience juridique d’au moins 3 ans, que leur compétence et leur activité qualifient particulièrement pour l’exercice de ces fonctions »; mais aucun diplôme en droit ni formation en techniques de négociation ne sont requis, ce que l’on peut regretter face aux litiges dont ils sont saisis qui sont de plus en plus complexes en droit et dans leur dimension relationnelle.
C/ Un conciliateur et un médiateur ayant un rôle quasi identique «d’animateur-facilitateur» dans la recherche d’un compromis:
Le livre V du C.P.C relatif à la résolution amiable des différends ne donne aucune précision sur l’étendue de la mission du conciliateur ou du médiateur, mentionnant seulement à l’article 1530, que le tiers accomplit sa mission avec " impartialité, compétence et diligence". Le Code National de Déontologie des Médiateurs de 2009 précise notamment que le médiateur doit agir avec neutralité et confidentialité dans le cadre d’un processus de négociation fondé sur le consentement libre et éclairé des parties. Il ne dispose donc d’aucun pouvoir de contrainte (convocation), d’investigation ou de proposition d’une solution.
S’agissant du conciliateur, l’article 1538 du C.P.C lui accorde la possibilité, avec l’accord des partie, de se rendre sur les lieux et entendre toutes personnes dont l’audition lui paraît utile, sous réserve de l’acceptation de celles-ci, ce qui se rapproche d’un pouvoir de mise en état mais consenti expressément par les parties.
Néanmoins, cette grande liberté d’action accordée par la loi au tiers dans l’exercice de sa mission, si elle est conforme à la nature non contraignante et informelle de ce type de processus, peut comporter un risque de pression sur les parties pour parvenir à un accord, notamment en matière de médiation où les parties ne sont pas assistés par un avocat ou une personne de leur choix contrairement à la conciliation où cette faculté leur est offerte par l’article 1537 du C.P.C .
Finalement, la seule différence aisément perceptible par le justiciable entre conciliation et médiation conventionnelles, concerne leur coût respectif : la conciliation est gratuite et mise en œuvre par conciliateur bénévole alors que la médiation est payante, les associations de médiation agrées fixant néanmoins, des tarifs très progressifs en fonction des revenus des parties afin d’en faciliter l’accès. Mais cette différence pose la question de la loyauté de la concurrence entre un bénévole non formé aux techniques de communication et un professionnel de la médiation et de la négociation[6].
Le processus d’uniformisation de la médiation et de la conciliation conventionnelle mise en route par la directive européenne 2008/52/CE précitée ne va-t-il pas conduire inévitablement à l’absorption de la conciliation par la médiation? Oui, très certainement sauf à rénover le rôle du conciliateur et à renforcer ses attributions afin de rendre la conciliation plus efficace et attractive pour en faire un mode de résolution amiable spécifique par rapport à la médiation.
2§ Une conciliation conventionnelle rénovée plus contraignante en renforçant le rôle et les attributions du conciliateur:
La réflexion actuelle menée par l’Institut des hautes Études sur la Justice sur l’office du juge et le débat qui s’ouvre au Parlement sur l’avenir des juridictions de proximité, maintenues provisoirement jusqu’au 1er janvier 2015, constituent une formidable opportunité pour la rénovation de la conciliation conventionnelle qui représente plus de 90% des saisines du conciliateur (moins de 10% concernant les conciliations judiciaires déléguées) mais aussi pour la nécessaire refonte du statut du conciliateur institué en 1978.
Le caractère hybride du statut actuel du conciliateur ainsi que l’absence de tout pouvoir (A) rendent nécessaire une redéfinition de son rôle et de ses attributions ce qui suppose une refonte de son statut (B).
A/ Le statut actuel du conciliateur: un statut hybride voir ambigu, celui d’auxiliaire de justice bénévole assermenté:
En effet, le conciliateur devenant auxiliaire de justice assermenté par le décret n°96-1091 du 13 décembre 1996, se rapproche à la fois d’un médiateur pour la conciliation extrajudiciaire sur saisine directe du justiciable mais sans en avoir la formation ni les moyens mais aussi d’un juge de paix pour les conciliations judiciaires sur délégation expresse du juge d’instance ou du juge de proximité mais sans en avoir ni l’autorité ni toutes les compétences.
Quant à ses prérogatives, le conciliateur ne dispose d’aucun pouvoir de droit mais, selon le Professeur Jestaz, «... de prérogatives de pur fait dont tout à chacun dispose déjà de par la Déclaration des Droits, laquelle permet ce que la loi n’interdit pas»[7].
L’on peut donc se poser la question de l’intérêt qu’il soit assermenté notamment en matière de conciliation conventionnelle qui est fondée, d’après les textes en vigueur, sur la neutralité et l’absence de tout pouvoir de contrainte du conciliateur mais aussi sur le consentement express des parties, ce qui suscite, en cas d’échec de la conciliation, souvent déception et incompréhension du justiciable qui a fait l’effort de saisir le conciliateur.
Mais entre la «lettre» de la loi relativement à la mission du conciliateur et la pratique de chacun d’entre nous, il y a souvent de grandes disparités en raison notamment, de la nature de notre expérience professionnelle (juridique, judiciaire ou autre), de notre personnalité, mais aussi du type de litige dont nous sommes saisis et qui varie selon les cantons (urbain ou rural). Certains conciliateurs exercent leur fonction en se rapprochant plus de la mission d’un médiateur neutre privilégiant l’écoute, alors que d’autres, sont plus directifs en expliquant, de manière objective, le cadre juridique général du litige et proposent aux parties différentes solutions pouvant mettre un terme au différend qui les oppose.
Par ailleurs, face à la multiplication des intervenants dans le domaine juridique, les justiciables éprouvent des difficultés à identifier la nature exacte de la fonction du conciliateur: médiateur relevant de l’autorité du maire ou intégré à un centre de médiation indépendant? Juge de proximité? Conseiller juridique, employé par une association d’aide à l’accès au droit ou avocat? Arbitre privé?
Rénover la conciliation conventionnelle en y ajoutant un léger élément de contrainte (pouvoir de convocation et d’information) et en renforçant les attributions du conciliateur (pouvoir d’homologation), permettrait de la différencier clairement de la médiation en renforçant son efficacité, ce qui la rendrait plus attractive.
B/ Un conciliateur juge ayant des pouvoirs juridictionnels limités et doté du statut de magistrat non professionnel:
Ce nouveau «conciliateur juge», intégré aux tribunaux d’instance et soumis au contrôle de leur juge directeur, serait doté de pouvoirs juridictionnels limités (convocation et homologation) non seulement en matière de conciliation conventionnelle devenant «pré-judiciaire» mais aussi judiciaire sur délégation du juge d’instance:
un pouvoir de convocation et d’information: inciter à la conciliation en étant mieux informé:
En cas de conciliation déléguée, l’article 129-2 du C.P.C, accorde au conciliateur un pouvoir de convocation des parties, dépourvu de sanction en cas de non présentation des parties convoquée, alors qu’en matière de conciliation conventionnelle, celui-ci ne dispose que d’un pouvoir d’invitation selon l’article 1537 du C.P.C, ce qui n’est guère incitatif.
Dans le cadre d’une conciliation conventionnelle rénovée ou «conciliation pré-judiciaire», il conviendrait d’accorder au conciliateur, ce pouvoir de convocation ayant un double objet: d’abord, informer la partie adverse sur l’objet et le déroulement de la conciliation; ensuite, en cas d‘accord des parties sur le principe de tenter une conciliation, les convoquer pour y procéder. Cette «convocation information» se rapprocherait du pouvoir accordé par l’article 128 al.2 du C.P.C au juge qui doit procéder à une tentative préalable de conciliation, d’enjoindre aux parties de rencontrer un conciliateur de justice qui les informera sur l’objet et le déroulement de la conciliation.
Certains auteurs dont le Professeur Serge Guinchard ont regretté l’attribution au juge de ce pouvoir d’injonction y voyant un «grain de contrainte morale» contraire à la nature même de ces procédures alternatives[8] alors que ce pouvoir, dépourvu de toute sanction, n’a pour objet, non pas d’imposer un règlement amiable du litige, mais d’y inciter les parties par une information préalable à visée pédagogique. Faire «de la pédagogie de la loi» relève également de la mission du service public de la justice.
Doit-on aussi considérer, que la conciliation conventionnelle conduite par un conciliateur assermenté, constitue un élément de contrainte morale contraire à la nature de tout mode de règlement amiable des litiges?
un pouvoir d’homologation de l’accord et de délivrer procès verbal de non conciliation: renforcer l’efficacité du processus conciliatoire:
En cas de constat d’accord signé par les parties et le conciliateur et mettant fin en tout ou partie au litige, celui ci, n’ayant pas le statut de magistrat, ne dispose pas du pouvoir d’homologation conférant à l’accord, force exécutoire. Selon les articles 1540 et 1541 du C.P.C, il revient donc à la partie la plus diligente sauf refus express de l’une des parties, de saisir, par la voie de la requête, le Tribunal d’instance territorialement compétent, aux fins de demande d’homologation de l’accord. Cette procédure relevant de la matière gracieuse, n’est donc pas soumise au paiement du timbre de 35€. Á noter que selon les déclarations de la Garde des Sceaux en date du 22 juillet 2013, cette taxe de 35 €, controversée, devrait disparaître au 1ier janvier 2014.
Dans un souci d’efficacité de la conciliation, notamment conventionnelle et afin de répondre aux exigences de rapidité des justiciable, il conviendrait d’accorder un tel pouvoir au conciliateur ainsi que celui de dresser procès verbal de non conciliation en cas d’échec de cette procédure.
Accorder au conciliateur ce pouvoir juridictionnel limité suppose bien entendu, une refonte de son statut actuel, renforçant notamment les conditions de recrutement et de formation afin que ce «conciliateur juge», puisse exercer, avec compétence, le contrôle préalable à toute homologation portant sur la nature de l’accord et sur le respect des règles d’ordre public de plus en plus nombreuses en matière contractuelle.
Ainsi, une conciliation conventionnelle rénovée «pré-judiciaire» mise en œuvre par un nouveau «conciliateur juge» doté de pouvoirs juridictionnels limités, intégrée au sein du service public de la justice et identifiée comme tel par les justiciables, permettrait de faire apparaître clairement sa spécificité et ses avantages par rapport à la médiation conventionnelle.
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Christophe M.COURTAU Conciliateur de Justice près le Tribunal d’Instance de Versailles - (ccourtau-cj78370@sfr.fr)
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Notes
[1] Le droit collaboratif: une alternative efficace à l’intervention d’un tiers impartial dans le règlement amiable d’un litige? Par Sophie Rivière-Mariette et Christophe Mollard-Courtau in Revue Gazette du Palais, édition profess. du 9 juillet 2013, n°189 à 190, p. 15.
[2] Art. 37, L. n°2010-1609, 22 déc. 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires consacré aux articles 2062 et suivants du Code civil.
[3] Mode de règlement amiable associant la médiation et l’arbitrage.
[4] Selon les articles 1530 et 1531 du C.P.C issus du décret n°2012-66 du 20 janvier 2012, conciliation et médiation conventionnelles s’entendent "de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence".
[5] Directive UE 2008/52/CE du 21 mai 2008 relative à certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. Elle omet la conciliation conventionnelle et judiciaire, spécificités de notre procédure civile.
[6] Le règlement amiable des différends est en bonne marche! Par Federica Rongeat-Oudin, in La Semaine Juridique Édition Générale n°7, 13 février 2012, 157
[7] Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1978, p.755
[8] Serge Guinchard, in Institutions Juridictionnelles page 998, Précis Dalloz 11ième édition 2011
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