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Si les gens ne peuvent pas réaliser leur part de gratuit au travail, elles le feront à l’extérieur de l’entreprise comme on le constate sur le grand mouvement de don et de participation sur l’Internet. La financiarisation des entreprises à conduit à multiplier les ratios, les contrôles, les prescriptions, l’organisation du travail où tout le monde doit rentrer dans le cadre. Cela a conduit à beaucoup de de désengagement, malheurs, tristesse et difficultés au travail. Qu’ont alors fait les personnes ? Dans leur sphère privée, elle sont allés sur Internet où elles se sont mis à travailler gratuitement. « En traquant le gratuit, on finit par encourager, chez le travailleur, un esprit de calcul et de normalisation » écrit Pierre-Yves Gomez dans son livre. « Puisque tout lui est compté, ses gestes, ses temps, ses mots, il se met logiquement à compter ses heures et ses efforts. C’est donnant-donnant dans l’entreprise ».

En l'occurrence, l'émiettement de nos deux vies peut porter préjudice à l'une comme à l'autre. Si la Cour de cassation a récemment annulé plusieurs conventions collectives de forfait jours, c'est au motif du non-respect de certaines normes européennes en matière de santé au travail.

Obligation de connexion. La pratique sur ce point est riche d'enseignement. La solution est sous nos yeux : il suffit de consulter les messages d'absence du bureau que laissent les salariés à l'attention de leurs correspondants. Depuis l’"Absent jusqu'au xx, messages non lus" jusqu'au "je consulte mes messages et ferai en sorte de vous répondre aussi vite que possible", en passant par tous les stades, de "messages lus épisodiquement" à "m'appeler uniquement en cas d'urgence", la pratique a déjà inventé différents paliers de disponibilité. Ces paliers mériteraient d'être formalisés, prévus et organisés au niveau collectif, plutôt que laissés à la fantaisie des salariés ou à l'arbitraire des patrons. Ce que les salariés "absents" définissent ainsi sont des niveaux de service, des paliers de pression, des temps de réponse aux sollicitations électroniques. Cette idée d'engagement de service, pure création de la pratique, improvisée par les salariés en congé ou en déplacement, pourrait devenir le premier paramètre de mesure du travail, plutôt que la présence dans les locaux de l'entreprise.

Liberté de déplacement. Dans un souci de cohérence, un droit à la mobilité sera reconnu : droit de travailler depuis n'importe où, trois ou quatre jours par semaine. Un droit à la mobilité géographique apparaît comme l'autre face de l'obligation de connexion, qui tend à s'imposer, en pratique. Il n'est pas question de télétravail, synonyme de "bureau à la maison". Il est question d'accorder au salarié la liberté de travailler où il veut, pendant une partie de la semaine.

Pourtant ces congés «illimités» n'en ont souvent que le nom. Comme le précise Netflix dans son communiqué, l'entreprise «favorise une culture de liberté et de responsabilité»: les employés doivent prendre leur propre décision, en tenant compte du contexte de l'entreprise, de leurs responsabilités. En somme, liberté totale à condition d'assurer les délais de leur projet et de ne pas nuire aux affaires de Netflix.

Devant la cour d’appel, son contrat, dénommé « contrat de prestations de services », a été passé au peigne fin. Il en est ressorti que, si le livreur pouvait choisir ses plages horaires (« shifts ») pour effectuer des livraisons, il ne pouvait, sans pénalité, se désengager moins de 72 heures avant leur commencement. Qui plus est, la société Take eat easy se réservait le pouvoir de résiliation du contrat dans certains cas. Aussi, la société avait-elle édicté un « petit guide du coursier », instaurant un système de bonus-malus, les malus étant plus couramment appelés strike. 3 strikes en 1 mois conduisait à une convocation à un entretien avec la société sur les motivations du coursier et 4 strikes à la rupture des relations contractuelles. A la suite du rejet de ses prétentions par le conseil de prud’hommes de Paris, le livreur a interjeté appel. Par une décision du 20 avril 2017, la cour d’appel de Paris a refusé de reconnaître l’existence d’un contrat de travail. Selon les juges du fond, bien que le système de bonus/malus mis en place évoque un pouvoir de sanction, les pénalités sanctionnent des manquements à des obligations contractuelles, ce qui ne caractérise pas un pouvoir de sanction de type salarial. De plus, la cour relève que ces stipulations ne remettent pas en cause la liberté du coursier de choisir ses horaires, le moment de ses congés, tout comme sa durée de travail. Les juges du fond en déduisent que la société Take eat easy « ne détermine pas unilatéralement les conditions d’exécution du travail ».

Selon la Cour, le système de la géolocalisation du livreur permettant son suivi en temps réel, ainsi que le système de sanctions auraient dû conduire les juges du fond à reconnaitre l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle et celle d’un pouvoir de sanction. Toutes choses caractérisant l’existence un contrat de travail.

Dans sa décision très attendue, la Haute juridiction contredit la solution retenue en appel. La Cour de cassation considère que le livreur était bien lié à la plateforme par un contrat de travail. A cette fin, elle applique les principes classiques en matière de reconnaissance de la qualité de salarié.

Une première contestation est venue du Think Tank Génération libre par le biais d’un rapport défendant la thèse de la « patrimonalisation » des données personnelles. L’idée consiste à créer un droit de propriété privée sur les données personnelles de manière à ce que les individus puissent négocier leur utilisation sur une base contractuelle avec les plateformes, en se faisant éventuellement rémunérer en contrepartie. Ce point de vue sous-entend que c’est le marché qui doit réguler l’utilisation des données et que la vie privée sera plus efficacement protégée par ce biais qu’en la défendant comme un droit fondamental de la personne. A l’opposé de cette vision ultra-libérale, Antonio Casilli et Paola Tubaro ont publié une tribune dans les colonnes du Monde, formulant une critique d’ordre « social » du système actuel. Intitulé Notre vie privée : un concept négociable, ce texte invite lui aussi à un renversement profond de perspective résumé par la phrase suivante : « la défense de nos informations personnelles ne doit pas exclure celle des droits des travailleurs de la donnée ».

Le défi qui attend la CNIL est de devenir non pas un gardien de la propriété sur les données, mais un défenseur des droits des travailleurs de la donnée.

S’il y a un rapport de production assimilable à du travail, alors il faut s’assurer de l’extension des régimes de protection du travail, y compris à ceux qui, de prime abord, seraient présentés comme de simples usagers ou consommateurs.

Ce deuxième alinéa raconte une histoire, notamment jurisprudentielle : au moment du recrutement, tout salarié est par construction « employable ». Au moment où la relation d’emploi cesse, l’employeur doit rendre au « marché du travail », un salarié dans l’état d’employabilité où il l’a embauché.

Ce deuxième alinéa raconte aussi une histoire politique, fruit d’un équilibre entre un accès à la formation d’adaptation au poste de travail, à la main exclusive de l’employeur, et la préservation de la capacité du salarié à occuper efficacement ce poste. La loi de 1971, faisant suite à l’accord national interprofessionnel (ANI) de 1970, avait « réglé » cette question en instituant, outre un droit individuel à un congé de formation, le plan de formation, soutenu par une obligation de dépense de l’employeur exprimée en % de la masse salariale.

Les réformes de 2013-2014 ont modifié substantiellement cet équilibre : à l’obligation de dépense des employeurs s’est substituée une obligation de « formation » ou plutôt une obligation de moyens pour permettre aux salariés de continuer à être « employables »3.  L’ANI de décembre de 2013 a prévu que cette obligation de moyens soit respectée pendant toute la durée de l’emploi pour ne pas éviter que l’absence de formation soit constatée trop tard, au moment d’un licenciement. D’où l’introduction de l’entretien professionnel tous les deux ans et la sanction de l’absence de formation et/ou d’évolution professionnelle du salarié au bout de six ans.